Da norma prevista nos artigos 27 e 11 das Leis nº 9.868/99 e 9.882/99 , podem ser vislumbradas, conforme aponta Gilmar Mendes¹⁴², cinco espécies de decisões, quais sejam: a) declaração de inconstitucionalidade ex nunc (com ou sem repristinação¹⁴³ da lei anterior), que passará a produzir efeitos apenas a partir do trânsito em julgado; b) declaração de inconstitucionalidade pro futuro (com ou sem repristinação da lei anterior), caso em que o Tribunal determinará um momento posterior ao trânsito em julgado da decisão a partir do qual esta surtirá efeitos; c) declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, admitindo-se que se suspendam a aplicação da lei impugnada e os processos cuja solução dela dependam até que o legislador, dentro de um prazo razoável, manifeste-se a fim de superar a situação inconstitucional; e, eventualmente, d) declaração de inconstitucionalidade dotada de efeitos retroativos, com a preservação de determinadas situações que, conforme ponderação do Tribunal, devam ser mantidas incólumes.

Mesmo dentre aqueles para quem restou superada a questão da constitucionalidade da limitação dos efeitos retroativos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, críticas são feitas especificamente quanto à possibilidade de o Supremo Tribunal Federal adiar os efeitos da declaração para um momento posterior ao do trânsito em julgado (eficácia pro futuro)¹⁴⁴. A questão gera maior polêmica ainda pelo fato de não haver nenhuma limitação temporal a ser respeitada pelo Tribunal para estabelecer este momento a partir do qual a decisão gerará efeitos, ao contrário do que se estabeleceu na Constituição austríaca, que previu como limite para a fixação dos efeitos o prazo de 18 (dezoito) meses, contados da publicação da decisão anulatória da lei inconstitucional¹⁴⁵.

Segundo Oswaldo Luiz Palu, a possibilidade de fixação dos efeitos para um momento posterior ao do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade viola a Constituição, porquanto o “legislador ordinário não tem poderes para atribuir ao STF competência para que este determine a observância de uma lei, já declarada – somente a Constituição poderia fazê-lo”¹⁴⁶.

Por outro lado, tem-se que a possibilidade de aplicação da lei declarada inconstitucional a casos futuros “não decorre da disposição legislativa contida no art. 27, mas da própria aplicação sistemática do texto constitucional”¹⁴⁷. É que naqueles casos de inconstitucionalidade da omissão parcial do legislador, nos quais normalmente se suspende a aplicação da lei, a própria Constituição poderá exigir que se proceda de maneira diversa. Poder-se-ia citar como exemplo a hipótese de o Supremo Tribunal Federal declarar inconstitucional a lei que fixa o salário mínimo em razão deste não corresponder às exigências do constituinte. A suspensão da aplicação da lei neste caso causaria uma ofensa ainda maior à Constituição¹⁴⁸.

Com efeito, tendo em vista situações que exigem algum prazo para adequação aos preceitos da declaração de inconstitucionalidade, o Supremo vem utilizando-se da eficácia pro futuro, como se vê no julgamento da ADIn n. 3.022, no qual se declarou a inconstitucionalidade de expressão contida na alínea a do Anexo II da Lei Complementar estadual nº 10.194/1994, do Estado do Rio Grande do Sul, por ofender o art. 134 da Constituição Federal ao atribuir à Defensoria Pública do Estado a defesa de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções, conforme trecho que se extrai da ementa:

Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de dispositivos de leis do Estado de Minas Gerais que previam a transposição de servidores ocupantes de distintos cargos para o de Defensor Público, determinou a produção de efeitos a partir de seis meses, contados da data do julgamento¹⁵⁰.

Recentemente, ainda, o Tribunal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 15.010/2004, do Estado de Goiás, que dispõe sobre o Sistema de Conta Única e Depósitos Judiciais e Extrajudiciais no âmbito estadual, para dar efetividade à decisão somente sessenta dias após a publicação do acórdão¹⁵¹.